森林舞会,森林舞会游戏

今年7月29日，国家工商总局将《反垄断法》施行以来，总局授权、指导省级工商机关查结的12件垄断案件处罚决定书集中予以公布，这些案件都是垄断协议案件，其中，9起案件是有关行业协会组织本行业经营者达成的垄断协议，这在一定程度上反映了当前行业协会涉及垄断协议问题比较突出。

一、垄断协议的概念

垄断协议也称“卡特尔”行为，一般是指企业通过订立协议、团体决定或其他方式排斥或限制市场竞争的行为。垄断协议行为在各国的称呼并不一致，德国在《反限制竞争法》中称之为“卡特尔”，《欧盟条约》称之为“限制竞争协议”，日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》称为“不正当交易限制”。联合国贸易与发展会议在2004年公布的《竞争示范法》中，将垄断协议称为“限制性商业惯例”。尽管名称各异，但各国对垄断协议的理解基本一致。我国《反垄断法》吸收了各国的经验，在第十三条第二款中明确规定了垄断协议的定义：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

对垄断协议可以从以下3个方面进一步理解：一是垄断协议一般是在复数的独立经营者之间达成；二是该协议具有排除、限制竞争的内容；三是垄断协议的形式包括明示的协议或者决定，也包括默契的协同行为和自觉跟从行为。

二、基本案情

2006至2012年间，湖南永州、张家界、常德、郴州等地保险行业协会先后组织当地保险公司协商达成含有垄断行为的合作协议，通过组建新车保险服务中心或者以新车保险服务窗口平台，组织实施合作公约，垄断新车保险市场，其中永州市保险行业协会为整治推动合作公约实施，多次召开会议并对成员单位开展稽查，对超过计划额度的成员单位实行停机调控，对违反合作公约的成员单位进行处罚，还要求各成员单位交纳新车保险咨询服务费。张家界市保险企业还拟设立旅游客运车辆保险服务中心。

经国家总局授权，湖南省工商局于2012年5月对永州、张家界市保险行业协会进行立案调查，2012年11月，对有关涉案当事人作出行政处罚决定，责令停止违法行为，各处罚款40万元。2012年6月，对常德、郴州市保险行业协会进行立案调查，于2012年12月对有关涉案当事人作出行政处罚决定，责令停止违法行为，各处罚款45万元。

三、《反垄断法》实施中的法律困惑

1、上一年度营业额的认定问题。

根据《反垄断法》第七章第四十六条的规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”因垄断案件案情复杂，涉案金额较大，取证艰辛，从立案调查到结案时间跨度较大。在“上一年度”中，是指立案的上一年度，结案的上一年度，案件调查的上一年度，还是加入垄断协议的上一年度？上述各种情况，似乎都有道理，最后，办案人员还是采取立案的上一年度。故《反垄断法》的立法者，应明确“上一年度”的具体所指。

2、违法所得的计算问题。

在《反垄断法》第七章第四十六条中规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得……”在本案中，办案人员认为，该法律条款所指“违法所得”应该是在《反垄断法》实施后，经营者实施垄断协议所获得的利润。根据本案的调查取证情况，虽然调取了协会及各公司每年的财务报表，但是每一年的利润是无法确定。因为新车承保的年限是跨年度的，当事人在违法期间保险业务的保险期限均未到期，其可能发生的赔付等合理费用无法确定，在各财险公司的业务系统中，每年的财务数据分属不同的系统。当非法所得无法计算时，该采取何种方式对当事人进行处罚，是在这一部分免于处罚还是采取其他的计算方式，在法律的规定中还有待完善。

3、对利用中介组织实施垄断协议对中介组织无处罚依据的问题。

湖南省工商局查处的新车保险垄断协议案件中，张家界市保险协会组织各财险公司达成垄断协议，但是通过中介组织张家界东辉旅游管理有限公司（以下简称东辉公司）实施垄断协议，统一委托东辉公司代理，由该公司在交警支队大厅设立保险服务出单平台，8家保险企业终止其他保险代理机构对新车保险业务的代理授权，并向东辉公司按新车保费的一定比例支付手续费，作为东辉公司代理的利润。在《反垄断法》的第七章法律责任部分规定了协会与经营者实施并达成垄断协议的处罚措施。在该案中，中介组织参与实施垄断协议，该如何处罚，却未作规定。

4、关于被胁迫实施垄断协议的公司的法律责任。

在该案中，有的市州是在2006年就达成并实施垄断协议，在2008年《反垄断法》实施后，陆续又有新的公司在该市成立，并加入协会，参与达成并实施垄断协议。据调查了解，有的财险公司并不同意这一系列违法行为，划分市场，统一折扣，有的公司的负责人因不同意实施这些行为而与协会闹僵，从而被免职。根据《反垄断法》法律责任部分，对这一类情形未涉及，如果和主动实施垄断行为的公司同样处罚，显得有失法律的公平公正。

四、执法建议

1、完善配套规章，增强法律的可操作性。

现行《反垄断法》以及相关配套规章，对行业协会垄断行为及其查处的相关规定尚不明确和清晰。对上一年度经营额的认定问题，本案办案人员采取的是立案的上一年度。从法律解释的方法来看，通常情况下，文义解释是最先使用的一个基本方法，如果不能取得满意的解释，还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释等。又根据《行政处罚法》第二十九条的规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”故笔者认为采取立案的上一年度较为合适。对违法所得难以计算的问题，可以在相关配套规章中明确计量的会计原则，如权责发生制，权责发生制在反映企业的经营业绩时有其合理性，比收付实现制能更加准确地反映特定会计期间实际的财务状况和经营业绩。关于被胁迫实施垄断协议的公司的法律责任，应具体情况具体分析。如果行业协会的“胁迫”能力足以对成员企业产生实质性的影响，而导致经营者被迫参与的，那么该成员企业不应当受到不应有的惩治，应考虑制定相应的豁免条款或宽大政策。建议制定有针对性、操作性强的配套规章和规范性指导文件，以便执法人员在实践中掌握和使用。

2、加强学习培训，提高执法人员的执法能力。

加快人才的培养和引进，提高执法人员的素质。除了大范围培训在职人员外，创新人才引进方式，引进经济、法律、计算机等专业技术人才，应对办案需要。举办执法骨干培训班，学习反垄断法律知识，结合当前执法中的难点和热点问题进行深入讨论，增进对反垄断理论和实践的理解。建立反垄断执法人才库和专家顾问团队，组织抽调反垄断执法人才库人员，集全系统之力，查办全国范围内有重大影响的垄断案件。

3、争取多方支持，营造良好的执法环境。

积极向地方领导汇报反垄断执法工作，争取地方政府支持工商机关开展森林舞会游戏，依法整治行业协会垄断行为；加强与相关部门合作，建立稳定的工作协调机制，沟通信息，协调执法，发挥执法合力，更好地规制行业协会垄断行为；加强与行业协会的沟通联络，积极指导行业协会加强自律，规范自身行为，促进社会团体健康发展。

4、广泛宣传法律，引导经营者守法经营。

采取各种形式大力宣传《反垄断法》，积极宣传工商部门开展反垄断执法取得的经验与成果，定期在媒体上发布预警信息、点评垄断企业“霸王条款”、曝光有代表性的横向垄断协议案件，增强群众对工商机关履职尽责的信心，积极向工商机关举报横向垄断协议行为和案件线索，引导经营者守法经营，对维护市场公平竞争、增强我国经济活力和竞争力、保护消费者利益和社会公共利益、促进社会主义市场经济健康发展具有重要意义。

□龙珑