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原载《中国工商报》2012年8月21日A3版

我们在企业登记管理与有关行政执法中，经常会遇到吊销企业法人营业执照的情形。那么，企业法人被吊销营业执照后，如何看待和认定它后续的民事主体（法律实体）资格？企业登记机关如何应对和处理企业法人被吊销营业执照后相应的后续问题？

一、《行政许可法》施行前的处理方式。国家工商总局在2002年5月8日答复辽宁省工商局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（工商企字[2002]106号）中指出：“企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡……吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。”无独有偶，最高人民法院在2000年1月29日给辽宁省高级人民法院《<关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的请示>的函复》（最高人民法院法经[2000]24号）中指出：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”可以看出，国家工商总局与最高人民法院关于企业法人被吊销营业执照后其法人资格问题的观点是不太一致的。在法律还没有明确规定的情况下，作为各级工商行政管理部门，无疑应当优先执行国家工商行政管理总局文件精神，即2004年7月1日《行政许可法》施行前，可以按照国家工商总局106号文件精神的指导意见和方式来对待和处理企业法人被吊销营业执照后相应的后续问题。

二、《行政许可法》施行后的处理方式。上述分歧状况， 到了2004年7月1日《行政许可法》正式施行，则有了明确的法律规定和处理依据。《行政许可法》第七十条第（四）项规定：“行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的，行政机关应当依法办理有关行政许可的注销登记。”企业法人营业执照作为企业登记行政许可证照，被依法吊销的，企业登记机关应当依法办理企业注销登记。所以，笔者认为，企业法人被吊销营业执照，只是其市场经营主体资格的终止，并不代表其民事主体（法律实体）资格也同时消亡。这个问题，在2004年7月1日之后当然是没有什么异议了，但是对于之前被吊销营业执照的企业法人，现在如何对待和处理，还有不少争议。如果从立法宗旨和历史渊源来看，笔者倾向于最高人民法院函复的基本观点。因此，如果被吊销营业执照的企业法人主动提出注销登记申请的，企业登记机关也可以接受申请办理注销登记；如果企业法人不来办理注销的，企业登记机关也不要勉强。在实际操作中统筹兼顾、灵活掌握与执行国家工商总局106号文件和最高人民法院24号函复精神。

三、市场经营主体资格和民事主体（法律实体）资格的关系。《行政许可法》第十二条列举了可以设定行政许可的事项，其中第（五）款规定：“企业或者其他经济组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。因此，在目前的管理体制下，企业登记列为了一种行政许可行为。但笔者认为，企业登记在本质属性上并不具备授益性和排他性的特征，不宜列入行政许可，除非其经营范围中涉及许可经营项目，如食品流通许可，生产安全许可等。笔者更倾向于将企业登记理解为行政确认。企业登记如何定性划分，究竟是行政许可还是行政确认，关乎两种不同的思维方式和管理体制。即管理主体本位论和经营主体本位论。是政府管制的“手”要长一点，还是企业自治的“手”要长一点，见仁见智。当然，争论归争论，一切皆应以现行法律规定为准。企业登记对申请从事一般经营项目的申请人赋予了市场经营主体资格，同时也赋予其民事主体（法律实体）资格；企业登记对申请从事许可经营项目的申请人则需要叠加相应的前置许可，才能赋予其从事许可经营项目的市场经营主体资格，同时也同样赋予其民事主体（法律实体）资格。市场经营主体资格和民事主体（法律实体）资格虽然是基于同一行政许可同时产生的，但却不一定同时消亡。当企业法人基于章程约定营业期限到期并不再延期或其他自身原因提前终止经营而注销时，两者同时消亡；当企业法人被吊销营业执照时，市场经营主体资格随之消亡，但其民事主体（法律实体）资格继续存在，直至清算完结办理注销登记后才归于消亡。市场经营主体资格和民事主体（法律实体）资格是两种不同的资格范畴，既有区别，又有联系，既能重叠，也可分离，应当区别不同情形予以对待，不能笼统混为一谈。

四、被吊销营业执照的企业法人要求办理有关变更登记的处理。在企业登记管理实践中，我们偶尔还会遇见被吊销营业执照的企业法人在办理注销登记之前，申请办理有关变更登记的情形。鉴于企业法人被吊销营业执照后，其法人资格存续而经营资格终止，不得从事与清算无关的活动，因此，凡是与企业法人开展经营活动存在直接因果关系的登记事项（如名称、住所、法定代表人姓名、注册资本、实收资本、企业类型、经营范围等），都不能申请和办理变更登记了。因此，如果被吊销的企业法人申请变更登记，必须同时满足两个条件：一是所变更的事项不得与该企业法人的经营活动产生直接的因果关系，二是所变更的事项不得影响和改变该企业法人的清算结果。被吊销营业执照的有限责任公司的股东名称（姓名）和股份有限公司的发起人名称（姓名），在注销登记之前，按照《中华人民共和国民法通则》倡导的“诚实信用”原则，可以不附加条件地申请办理相应的股东（发起人）名称（姓名）的变更登记，理由如上。

被吊销营业执照的有限责任公司的股东所持有的股权，可以有条件地办理变更登记。《公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。股东股权作为有限责任公司的一项法定登记事项，它与公司开展日常经营活动并无直接的因果关系。也就是说，无论谁作为股东持有有限责任公司的股权，都不会影响公司清算和对外债务清偿，因为用以承担清偿对外债务的是公司的财产而不是股东的财产。所以，无论变不变股东股权，公司的财产并不会因此发生转移和改变。这就是可以变更被吊销的有限责任公司股东股权的根本原因。股份有限公司的股东股份不属于工商登记的法定事项，因此，无需也无法办理相应变更登记。

那么，可以办理被吊销的有限责任公司股东股权的变更登记有哪些情形？笔者认为，在服从前述两个条件的前提下，从审慎的原则出发，以下两种情形，应当允许办理变更登记：一是公司清算组持生效的人民法院裁判文书和协助执行文书，可以办理被吊销的有限责任公司股东股权的变更登记；二是公司清算组持经债权人会议审议通过的公司股东股权转让协议和方案，可以办理被吊销的有限责任公司股东股权的变更登记。