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原载《中国工商报》2013年9月3日第三版和《中国工商管理研究》2013年第六期

 

最近，中共十八届二中全会和十二届全国人大一次会议相继在北京召开，其中一个重大的议题就是讨论和审议《国务院机构改革和职能转变方案》。中共十八届二中全会公报指出，行政体制改革是推动上层建筑适应经济基础的必然要求，要深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，健全部门职责体系，建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。提交十二届全国人大一次会议审议批准的《国务院机构改革和职能转变方案》提出，逐步改革工商登记制度，放宽工商登记其他条件。

一、 工商登记制度改革的必要性与迫切性。

   1、完善现代企业制度的必然要求。党的十八大提出要加快完善社会主义市场经济体制，并强调要着力激发各类市场主体发展新活力。《国务院机构改革和职能转变方案》提出：从体制机制上最大限度地给各类市场主体松绑，激发企业和个人创业的积极性，一是减少投资项目审批，最大限度地缩小审批、核准、备案范围，切实落实企业和个人投资自主权；二是减少生产经营活动审批事项；三是减少资质资格许可；四是减少行政事业性收费；五是逐步改革工商登记制度，将“先证后照”改为“先照后证”，并将注册资本实缴登记制改为认缴登记制，放宽工商登记其他条件。

   产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学，是现代企业制度的基本特征，要充分尊重商主体自我管理，完善商法人治理结构，实现公平、规范、自律的市场经济秩序。同时充分发挥商主体的市场主体作用和市场机制的基础性作用，实现社会经济资源的优化配置。

   因此，工商登记制度改革，顺应现代企业制度建设的需要，其时已至。

　　2、统一商主体登记立法的迫切要求。党的十八大报告强调：“深化行政审批制度改革，继续简政放权，推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变。”现行的工商登记制度，沿用计划经济时代那种严于管控的思维过多，且局限于当时经济与企业发展的诸多客观条件，目前存在两大明显缺陷。一是定位不准，工商登记兼有赋予申请人市场主体资格和市场经营资格的双重功能，且申请从事特殊行业或许可项目的，需要在工商登记前办理相关前置审批或者许可手续，不利于激发和释放投资者的创业激情。同时，工商登记机关掌握的准入权力过大，背负的监管责任也过重，责、权、利难以协调统一。二是工商登记法律法规比较散乱，内外资登记法律依据不统一，各种组织形式和类别类型的市场主体的登记事项和材料规范也不尽一致，没有形成统一完整的工商登记法律体系。所以，要通过创新工商登记方式，来实现提高商主体登记的综合效能。

　　因此，工商登记制度改革，凭借国家机构改革和职能转变的东风，其势已成。

　　工商登记制度改革，最关键的是改革商主体登记的法律效力，最核心的是改革注册资本登记制度。从法理上来讲，因行政主体的登记行为而确立的商主体资格要从行政许可制改变为行政确认制，由授益性行政行为改变为宣示性行政行为。注册资本制度模式要从法定资本制转变为授权资本制，让投资者根据实际经营的阶段性需要来决定投资规模与时机，合理安排与调度资金，节约资金占用成本，尽可能释放资金活力，提高资金效率。改革之后，投资者到工商登记部门直接办理注册登记，取得商主体资格，即可从事一般项目的经营，拟从事特种行业或者许可项目经营的，再去相关部门申请特殊行业资质方可从事相关特种行业或者许可项目的经营活动，将商主体资格与市场经营资格进行分离。这样一来，理顺了办事程序，明确了登记职责，既可方便投资者办理相关登记手续，又可实现登记机关责、权、利的协调统一。

　　二、广东商事登记制度改革试点的特点与经验。

　　2012年3月，国家工商总局出台《国家工商行政管理总局关于支持广东加快转型升级、建设幸福广东的意见》，明确支持广东省在深圳经济特区和珠海经济特区横琴新区开展商事登记制度改革试点。后来，试点地区扩大为深圳市、珠海市、东莞市和佛山市顺德区。广东省政府也先后批复同意上述地区开展商事登记改革试点。

　　2012年8月，国务院常务会议批准广东省在行政审批制度改革方面先行先试。会议依据行政许可法有关规定，批准广东省“十二五”时期在行政审批制度改革方面先行先试，对行政法规、国务院及部门文件设定的部分行政审批项目在本行政区域内停止实施或进行调整。

　　2012年10月和11月，通过特区立法程序，深圳及珠海两市人大常委会相继通过了特区商事登记法规，均于2013年3月1日起施行。

　　2012年12月，全国人大常委会通过了关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定，授权国务院在广东省就行政审批制度改革进行新尝试，以加快政府职能转变。全国人大常委会授权国务院在广东省可以暂时调整由法律规定的25项行政审批中，有20项暂时停止实施。另外5项，主要是调整实施机关，将审批权进一步下放。该决定还指出，上述行政审批的调整，在三年内试行，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。此举为广东试点地区的商事登记制度改革暂时排除了与相关上位法相冲突的法律障碍。

　　2013年2月，国家工商总局批复原则同意《广东省商事登记营业执照改革方案》，规定试点地区试行的新版营业执照与非试点地区的营业执照具有同等法律效力。

　　2012年5月，顺德发出第一张商事登记制度改革后的营业执照。2013年3月，深圳、珠海开始颁发有地方立法支撑的新版营业执照。

　　广东试点地区商事登记制度改革的基本模式：

　　1、改革现行以“营业执照”为中心的商事登记制度，建立商事主体资格与经营资格相分离的登记制度。改革营业执照制度，使营业执照成为单纯的商事主体资格凭证，具备证明商事主体资格存在及公示其登记信息的功能，拥有对抗第三人的效力，但不再是经营资格的凭证。营业执照原则上只记载于商事主体资格相关的必要法律事项。商事主体资格与经营资格许可各自独立进行，经营资格许可不再作为商事主体登记的前置条件。

　　2、实行住所与经营场所各自独立的登记方式，放宽住所（经营场所）登记条件，允许“一址多照”和“一照多址”。

　　3、改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度，实行注册资本认缴登记制度。商事登记机关只登记公司的注册资本，不再登记公司的实收资本，也不再收取验资证明文件。股东未依公司章程规定实际缴付注册资本的，应依法律和章程规定承担民事法律责任。公司发生债务纠纷或依法解散清算时，如资不抵债，未缴足注册资本的股东应先缴足，并以认缴的出资额为限承担民事法律责任。

　　4、改革现行企业退出机制，建立商事主体除名制度。被除名的商事主体丧失其主体资格和对外公示的对抗效力，但不免除商事主体及其投资人、高管人员的法律责任，如有纠纷和债务，仍可依法予以追诉。

　　5、改革现行企业登记年度检验制度，建立商事主体年报备案制度。

　　6、改革传统的登记方式，全面推行网上登记，建立电子营业执照制度、并以电子营业执照为基础，探索营业执照、组织机构代码证、税务登记证“一表登记，三证合一”的登记制度。

　　作为特区模式代表的深圳和作为率先改革地区非特区模式代表的顺德，商事登记制度改革的思维模式与制度设计基本一致，大同小异。比较而言，由于有特区立法权的支撑，特区模式改革的范围更广，力度更大，步伐更快。

　　三、工商登记制度改革的主要目标和任务。

　　 广东部分地区商事登记制度改革试点，为我们积极探索了有益的经验，值得肯定。当然，也有待进一步加以完善。

    我认为，工商登记制度改革，实行商事登记制度是大势所趋，众望所归，但必须从顶层设计做起，首先是重新定义和赋予工商登记的法律地位和职责，其次是整合和优化各类商主体的登记事项、程序和材料规范。要从国家层面修改和完善相关登记管理法律、法规，自上而下进行全方位深入彻底的改革，着重解决一下几个方面的问题：

　　1、定义商主体登记的法律效力和作用。现行的《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：第（五）项：企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”。要通过修改《行政许可法》，将商主体登记从行政许可范畴分离出来，明确商主体登记为依申请登记的行政确认行为，是行政相对人取得商主体法律地位的身份确定和认可。建立商主体资格与经营资格相分离的登记制度，使商事登记证（因营业执照具有明显的行政许可性质和特征，建议不再沿用，而与国际惯例接轨启用商事登记证）成为单纯的商主体资格凭证，不再兼有经营资格凭证。

　　2、有选择分步骤实行有限公司注册资本认缴登记制度。实行注册资本认缴登记制，有利有弊。有利的是，可以激发投资热情，节约资金成本，降低登记门槛。不利的是在当前社会信用程度偏低和市场化水平不高的条件下，这一政策设计和制度安排具有较大的风险性，特别是对于外商投资企业的外方投资者而言，潜在的风险更大。如果登记机关只登记有限公司的认缴注册资本，不再登记实收资本，不再收取查验相关的验资证明文件，那么，作为一家企业法人，它的自有可独立支配的财产得不到有效保证，在股东集体或者部分失信未能如章程约定履行出资义务的情况下，容易成为空壳（皮包）公司，无法承担相应的民事义务，造成民事权利和民事义务的不对等。特别是对于外方投资者而言，如果不按照约定认缴出资，招商引资就是一纸空文，公司其他股东和债权人开展境外追债和民事维权的难度很大，成本很高。因此，我认为，注册资本认缴制目前只适用于公司制企业中的境内投资者，暂不宜适用于境外投资者。

3、简化登记事项。商事登记原则上只登记和记载与商事主体资格相关的必要法律事项。例如：名称、住所、法定代表人（负责人）姓名、主营业务类别、成立日期等。其他可由投资者自主决定和选择的事项，由其章程（或者合伙协议）自行约定。除涉及国家安全、公民生命财产安全的行业和领域外，一律放开经营，经营者可以自主选择经营项目。登记机关根据申请人的申报，适当加以引导和规范，只登记主营业务项目即可，可按照国民经济行业分类标准的门类或者大类来表述。

4、优化登记程序。将企业设立前置许可与经营范围、经营场所的前置许可区分开来。只保留涉及国家安全、公民生命财产安全的企业设立前置许可，如设立银行、保险、证券、交通运输、枪械弹药、药品食品等特殊企业，需要前置审批，方可办理商事登记。将涉及经营范围、经营场所的前置许可一律改为后置管理，在办理商事登记证后再去办理相应经营项目的许可，凭相关审批手续或者许可证从事特殊行业与项目的市场经营活动。优化外商投资企业商务主管部门审批事项。设立登记的，取消鼓励类、允许类外商投资企业前置审批，保留限制类的审批；变更登记的，除涉及增加限制类的经营项目外，取消商务主管部门审批。

　　5、取消企业名称预先核准制度，彻底放开企业名称登记。现行的企业名称预先核准制度，主要用途在于避免企业名称重名或者近似、企业设立时开立临时验资账户、企业设立时申办相关前置资质许可等。商事登记制度改革以后，注册资本实行认缴登记制，开立临时验资账户不再必要，相关资质许可也不再作为商主体登记的前置，则只存在一个名称重名或者近似的问题。如果明确了商主体登记为行政确认，那么企业名称登记也应该像户籍登记制度允许公民自由取名和改名一样，允许商主体自由选择自己满意的名称。当然，前提是该名称不得违反国家法律法规，并符合企业名称基本规范。商主体一经登记设立，登记机关即赋予其全国唯一且终身不变的注册号，即使企业名称相同或者近似，凭注册号及相关登记事项，仍然可以完全区分开来。因此，不必担心企业名称相同或者近似会引发市场秩序的混乱。对于恶意傍附知名企业的，还可以采取其他手段来有效加以解决，如知名商号保护、注册商标专用权保护等。

　　6、强化后续监管。建立责权一致、审批与监管相统一的后续监管机制。加强社会和企业信用体系建设，倡导诚信，惩戒失信。在主体准入登记逐步放宽，登记事项监管相对弱化以后，对企业的市场交易和竞争行为的监管更要加强，要在“宽进严管”方面狠下功夫，从过往以登记事项监管为中心向将来以企业信用监管为抓手转变，整合全国联网信息互通共享的企业信用监管平台的建设、运行与维护，努力维护社会主义市场经济秩序。

　　实行商事登记制度，放宽登记条件，简化登记手续，将大大激活投资者的创业意识，商主体的数量在一定时期内将明显增加，在目前的社会及个人信用水平条件下，虽然存在一定的风险，但也不必过虑。改革的方向和目标是正确的，方式和方法也是可行的，关键在于时机的恰当把握和积极正确的宣传引导。

推进商事登记制度改革，对于进一步降低市场主体准入条件，简化准入程序，支持现代企业制度不断完善，加快政府职能转变，创新监管方式，探索建立符合国际惯例的商事登记体制，促进社会主义市场经济体制完善，意义重大。统一的商事登记制度不仅要求各种商主体登记统一立法，而且要求实行统一的登记程序和基本等同的登记事项和材料规范。

不是商事登记制度改革的试点地区，在国家层面没有制定出台相关政策，没有修改相关法律之前，企业登记不能参照试点地区的改革模式来操作，应当继续按照现行法律、法规、政策和程序来执行。