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原载《中国工商报》2014年7月8日第三版

 

利用外资是我国对外开放基本国策的重要内容。改革开放以来，我国积极吸引外商投资，促进了产业升级和技术进步，外商投资企业已成为国民经济的重要组成部分。如何提高利用外资质量和水平，更好地发挥利用外资在推动科技创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用，既要促进和服务国民经济发展，又要保障和维护国家经济安全，是各级各有关部门需要长期面对和解决的现实课题。

　　党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“（9）建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证，把注册资本实缴登记制逐步改为认缴登记制。推进国内贸易流通体制改革，建设法治化营商环境。”这是外商投资企业审批与登记管理的最新政策定位，也是今后外商投资企业审批与登记管理改革的基本原则和方向。

    一、外商投资企业的基本概念

    根据外资三法（中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法）的相关规定，外商投资企业，是指依照中国法律、法规的规定，在中国境内设立，由中国投资者和外国投资者共同投资或者仅由外国投资者投资的企业。中国投资者包括中国的公司、企业或者其他经济组织，外国投资者包括外国的公司、企业和其他经济组织或个人。华侨和台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者在境内设立的企业，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。华侨投资和台、港、澳同胞投资企业尽管不属于外商投资企业的法定范畴，但一直以来，华侨投资和台、港、澳同胞投资企业均参照执行外商投资企业的法律、法规的规定并享受相应的外商投资企业的待遇，在日常习惯和口语中，视同为广义的外商投资企业。

　　1、内涵。关于外商投资企业的定义，外资三法对此只作出了原则性的概述，并没有明确具体的条文描述，长期以来，在理论研究、司法裁判与行政管理实践中存在着一些不同的解读。主要有三种说法：一是身份成立说，认为只要投资者之一具有国外的身份（法人或者自然人），便可认定为外商投资企业；二是资产成立说，认为只要投资的资产（包括货币、实物等）通过外汇、海关等渠道从国（境）外进入，便可认定为外商投资企业；三是身份与资产复合成立说，认为只有同时满足国外投资者身份和国（境）外资产投入，才能认定为外商投资企业，或者说是狭义的外商投资企业。

　　上述三种说法，各有侧重。现代企业，不管是人合型、资合型，复合型，归根到底都离不开投资人及其投入的相关资产，身份和资产是不可分割的。首先，企业是人格化的经济组织，投资人是企业资产的来源与归属的主体；其次，企业是以盈利为目的的经济组织，除了空手套白狼的骗子，企业必须具备一定的资产条件和规模，其净资产（所有者权益，包括货币、实物、知识产权等）既是企业对外承担相应债务的法律保障，也是开展生产经营活动的必要条件。因此，作为以盈利为目的从事生产经营活动的企业，既不存在单纯的身份成立说，也不存在单纯的资产成立说，只有身份与资产有机结合起来，才能成立。对外商投资企业而言，也只有同时满足具有外国投资者身份和国（境）外资产的投入这两个要件，才能构成外商投资企业的特殊规定性——内涵。境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质的规定，也就是基于这样的原则。

    2、外延。作为种属关系，外商投资企业较之企业，内涵比较丰富，特殊规定性较多，外延相对狭小，适用范围有限。外商投资企业的外延，目前只限于中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业、外商投资合伙企业这四大类型。当然，在这四种类型之下，还可以按照具体的分类标准划分出诸多不同的形态。

    3、参照执行的类型。台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的投资者、华侨投资设立的公司,以及外商投资的投资性公司、外商投资的创业投资公司投资设立的公司，其审批与登记管理，参照外商投资企业适用相关法律、法规与规章的规定。这些类型，在实际操作中往往也被当作是广义的外商投资企业。

　　二、外商投资企业审批与登记管理的突出问题

    1、审批与登记管理流程过于繁杂。

    一个外商投资建设项目，目前的审批与登记流程为：

    提交环境影响报告书报环保部门审批；向发改委提交投资项目核准备案；向工商部门申请企业名称预先核准；向商务主管部门呈报合同与章程审批；向技术监督管理部门申请组织机构代码证预赋码；向商务主管部门申办批文与批准证书；向工商部门申办登记注册领取营业执照；向外汇、税务、海关、财政等部门办理相关业务登记；企业开业。一些部门的审批还是工商登记注册的前置条件。这一路申办下来，快则一、两个月，慢则拖上一年半载，审批流程多，周期长，对投资者影响较大，不利于外商投资便利化。

    2、外商投资企业境内自然人投资主体资格的法律缺失。

    外商投资企业的外国投资主体为外国的企业、其他经济组织或个人，外国投资者的资格证明需经过公证和认证；中方投资主体为企业、其他经济组织，事业单位法人、社团法人，民办非企业法人经审批机关批准可作为中方投资主体进行投资。

　　《中华人民共和国宪法》第十八条：“中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。”由此可见，宪法没有明确授予境内自然人投资外商投资企业的主体资格。

　　《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》的相关法条中同样也没有明确授予境内自然人投资外商投资企业的主体资格。

    由于宪法和外资相关法律对外商投资企业的各方投资主体采取列举式表述，而境内自然人不在列举的范围内，因此，从法律层面上来讲，外商投资企业的中方投资主体不含境内自然人。

　　当然，也有特例。如果境内自然人按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》（系部门规章，法律地位和效力较低，不能抵触和对抗宪法及上位法的相关规定）为被并购企业原股东的，可以成为外商投资有限公司股东，但境内中国自然人不能与境外投资主体共同新设立外商投资企业。

　　为什么外商投资企业的中方投资者不包含境内自然人？这个问题的权威解释，只能由当时的立法者来作出回答。个人认为，一是宪法（1982年12月4日通过公布施行及其历次修正案）没有明确授权；二是中外合资经营企业法（1979年7月1日通过及其修正案）与中外合作经营企业法（1988年4月13日通过及其修改案）为了适应当时改革开放引进外资的时势，仓促制订，条款较粗，没有对此作出明确细致的规定，后来进行修正与修改时，也没有就此作出必要的调整；三是《公司法》（1993年12月29日通过，后来多次修正、修改、修订）在当时还没有出台，境内自然人的投资主体资格没有明确的法律支撑。

　　外商投资企业关于境内自然人投资主体资格在法律规定上的缺失性，衍生了限制性，导致境内自然人在外商投资企业中投资主体资格的不适格。然而，在各地的审批与登记管理中并没有得到严格统一的执行，在实际操作中，有的地方往往以招商引资的名义突破相关限制，涉嫌违宪与违法。

    3、注册资本认缴登记制的负面因素。

    注册资本认缴登记制，是一把双刃剑，有利有弊。对公司投资者（将来可能对公司债务负有限额内清偿义务的责任人）而言，可以激发投资热情，节约资金成本，便利工商登记，一定时期内，企业登记数量可能会呈现井喷式的发展；对公司的债权人而言，由于当前市场经济发育还不够完善，社会信用程度不高，债权人的风险增大，交易成本也随之升高；对于市场秩序而言，由于一些公司滥竽充数，资信鱼龙混杂，加之监管不到位，市场交易的安全系数降低，秩序导致容易失范。这种债务人、债权人、监管者之间的多方博弈，登记管理制度的改革与调整，社会效果一时还难以评估。但显而易见的是，在公司股东集体或者部分失信，不按章程约定履行出资义务的情况下，容易沦为空壳公司，无力承担相应的民事义务和责任。特别是对于外商投资企业的外方投资者而言，相对应的债权人潜在的风险更大。如果外方投资者不按照合同以及章程约定适时足额缴付出资（含实物等），招商引资就是一纸空文。外方投资者在境内的债务担保机制和境外的债务追偿机制尚未建立的状况下，公司其他股东和债权人很难举张自己的合法权益。

　　2014年3月1日起新的注册资本登记制度实行以后，工商登记机关不再登记有限责任公司股东出资情况（未上市股份有限公司的股份之前就不登记），法院今后无法通过公司登记机关协助执行查封、冻结、强制转让有限公司的股权，股东股权的流转也存在着不确定性。从制度设计本身分析，只有股权所在公司，才有职责和义务协助法院执行相关查封、冻结、强制转让股权的司法强制措施。工商登记机关只能针对法院查封、冻结、强制转让股权的情况在企业信息公示系统予以公示，职能职责上并不能控制和限制公司股权的流转。如果法院要查封、冻结公司的实际控制人所持有的公司股权，等于是要求公司严格高度自律，在目前的市场环境与信用条件下，这种财产保全措施很难实施到位，基本会落空。

    一般来讲，现代企业资本制度大致可分为三类，即法定资本制、授权资本制、折衷资本制。资本制度设计本身无所谓优劣好坏之分，只有适不适应一个国家（地区）经济发展的客观要求的问题。法定资本制比较稳健（或者说是保守），在一定程度上可能抑制投资者的活力；授权资本制比较灵活（或者说是自由），在一定范围内可能纵容无赖者的失信；都不是适合我国现阶段国情的最佳资本制度选项。从我国经济建设发展的历史进程来看，1978年中共十一届三中全会提出改革开放，确立以经济建设为中心；1984年中共十二届三中全会提出建立具有中国特色的，充满生机活力的现代社会主义经济体制；1992年中共十四大提出建立社会主义市场经济体制。改革开放才三十多年，确定实行市场经济体制也不过二十多年，应该讲，市场经济的基础还比较薄弱，市场经济的机制还有待改善，市场经济的语境还需要适应。比较而言，只有折衷资本制，即规定注册资本最低限额、允许分期缴付出资，但必须在法定的期限内实缴到位的资本制度，才是最符合我国现阶段基本国情的，它能给公司的投资者、内部治理结构、债权人以及司法和救济体系提供了比较公平理性和可预期的路径。

　　所以，我们在正视和肯定注册资本认缴登记制即授权资本制的积极影响时，不能以偏概全，忽视和否定其消极因素。

　　三、外商投资企业审批与登记管理的发展方向

　　1、完善法律。中共十八届三中全会要求，实行统一的市场准入制度，对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。

　　外商投资企业法律适用问题亟待解决。建议适时废止外资三法，同时修订《公司法》，在《公司法》中增设外商投资企业审批与登记管理的专门章节，做到内、外资审批与登记管理在法律适用方面的并轨与统一。同时，从实际出发，解禁境内自然人投资外商投资企业在主体资格上的法律限制。建议修订宪法第十八条，增加境内自然人为合法投资者；或者不采取列举式的表述方式，直接修订为“中华人民共和国允许外国的投资者依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的投资者进行各种形式的经济合作。”

    负面清单是国际上通行的投资准入管理模式，一国政府为了保护本国经济安全，维护国家利益，列出清单，明示某些经济领域不对外资开放（排除式）。与之对应的正面清单则是政府明示可以做什么（列举式），现行的《外商投资产业指导目录》中的鼓励类项目，运用的就是正面清单模式。负面清单的内容越少，市场的开放性程度就越高。我国加入WTO，与全球经济一体化融合，必然要在管理模式和制度上与国际惯例接轨。从正面清单到负面清单，并不是表述方式的简单转换，更不是实质内容的换汤不换药，而是管理思维与举措的革新。发挥市场在配置资源中的决定性作用，就要尊重企业的自主选择权，给企业充分的市场话语权。要加快负面清单管理模式的立法立规工作，为这一制度安排提供配套的法律支撑和保障。

　　2、厘清职能。中共十八届三中全会要求，推进工商注册制度便利化，由先证后照改为先照后证。要从根本上区分工商注册的职能定位，明确工商注册赋予登记申请人的只是商事主体资格（身份确认），而不是市场经营资格（能力确认）。基于此，我认为，工商注册所有的前置条件在理论上都不复存在，可根据相关监管部门的实际需要改为相应的后置条件，从而取消商事主体资格与市场经营资格捆绑式的登记管理模式。政府投资管理、商务、外汇、海关、质量技术监督等部门在外商投资企业审批与登记管理中各司其职，依法独立从事相关业务审批与登记管理工作，不再设定相互间的前后置条件。

　　3、提高效率。中共十八届三中全会要求，对保留的行政审批事项要规范管理、提高效率。对于外商投资企业的审批与登记管理，从源头上，要削减审批事项，尽量将投资与项目的自主权交给市场，交给企业；从内部管理上，要减少审批层级，避免公文漫游和旅行；从时效上，要缩短审批时限，实行严格的限时办结制，杜绝拖拉推诿。要进一步拓宽审批与管理的思维和举措，依靠信息化条件和手段，推行全程网上审批和电子营业执照、电子注册等，提高办理审批登记注册各种业务的便利化程度。